Que ce soit pour valider qu’une décision est prise dans l’intérêt social ou pour tenter d’atténuer leur responsabilité en cas de litige, les administrateurs doivent agir avec prudence et vigilance. C’est particulièrement le cas pour les opérations critiques comme le recours à un endettement massif, la scission d’un groupe, une distribution de dividendes financée par de la dette ou encore la mise sur le marché d’une filiale après avoir distribué ses réserves. Ces décisions requièrent des administrateurs beaucoup de diligences dont certaines sont en réalité trop techniques pour être menées à bien sans l’assistance d’un tiers expert. Un spécialiste financier indépendant peut donner au conseil d’administration une analyse non biaisée sur les conséquences du montage envisagé ainsi qu’un confort au moment de la prise de décision.

C’est en partie pour répondre à cette préoccupation de diligence que s’est développée la pratique américaine de la « solvency opinion ». Destinée au conseil d’administration et/ou aux créanciers, l’opinion de solvabilité a pour objet d’exprimer un avis sur le fait que la transaction envisagée n’empêchera pas la société de remplir ses engagements à l’égard de ses créanciers. Elle consiste à effectuer 3 tests :

  1. un test de bilan (« Balance Sheet Test ») : la valeur de l’actif économique de l’entreprise est-elle supérieure à celle de ses passifs financiers comptabilisés et latents ?
  2. un test de cash-flow (« Cash Flow Test ») : l’entreprise peut-elle honorer ses dettes aux échéances prévues contractuellement ?
  3. un test du caractère raisonnable de la structure financière (« Reasonable Capital Test ») : l’entreprise a-t-elle des capitaux propres suffisants compte tenu de son activité ?

Je pense que la voie est aujourd’hui ouverte à l’émergence d’une opinion de solvabilité « à la française » que je propose d’appeler « opinion de viabilité ». Naturellement, notre système juridique étant différent de celui des Etats-Unis, les modalités de ce type d’opinion doivent être adaptées pour s’inscrire dans le contexte français, en particulier, celui de l’intérêt social.

J'ai présenté cette idée dans la revue "Revue de droit bancaire et financier" n° 3 de Mai-Juin 2007("l'opinion de viabilité") ainsi que dans la " Actes pratiques et ingéniérie sociétaire" n° 91 de janvier-février 2007 ("L'opinion de viabilité, un outil d'analyse face à une endettement massif".